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Besonderheiten in Bezug auf Auflassungsvormerkung
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Aufgabe:
Erwirbt der Zessionar mit der Forderung auch die Vormerkung, wenn der Zedent zwar Inhaber der Forderung ist, über die er an den Gutgläubigen verfügt, aber nicht Inhaber der Vormerkung, die im Grundbuch eingetragen ist?
Lösung:
Umstritten ist, ob der Zessionar mit der Forderung auch die Vormerkung erwirbt, wenn der Zedent zwar Inhaber der Forderung ist, über die er an den Gutgläubigen verfügt, aber nicht Inhaber der Vormerkung, die im Grundbuch eingetragen ist
Mindermeinung (Vertreten u. a. von Baur § 20 v. 1b)
Die Mindermeinung lehnt die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs ab.
Grund:
Der Erwerb einer Vormerkung erfolgt aufgrund eines Gesetzes (§ 401). Gutglaubenserwerb ist aber nur bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen möglich (§§ 892, 893).
Herrschende Meinung (Vertreten u.a. von MüKo-Wacke § 883 RN 66; einschränkend BGHZ 25, S. 23)
Die herrschende Meinung wendet § 892 analog an.
Grund:
Zweiterwerb der Vormerkung ist zwar gesetzlicher Erwerb, aber ebenso wie Zweiterwerb einer Hypothek oder subjektiv dinglicher Rechte, so eng mit rechtsgeschäftlichem Erwerb (Zession) verbunden, dass der Gesamtvorgang insgesamt rechtsgeschäftlichen Charakter hat.
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